Практика требования

В публикациях СМИ и социальных сетях описаны многочисленные случаи, когда сотрудники полиции требуют (просят, предлагают) от граждан показать переписку в мессенджерах.

Насколько это законно, к чему может привести — сложно понять сразу. Попав в такую ситуацию, очевидно, можно растеряться, и это может создать условия для нарушения ваших прав.

Современный мобильный телефон — это чаще всего смартфон, на котором установлены (и используются) мессенджеры, электронная почта, банковские приложения. Кроме того, приложение для обычных звонков обычно хранит историю звонков — их дату, время, продолжительность, номер абонента, с которым производилось соединение.
Ст. 23 Конституции РФ гарантирует право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение которого допускается только на основании судебного решения. За нарушение этого права установлена ответственность статьёй 138 Уголовного кодекса РФ.
Верховный суд РФ разъясняет, что «сообщения …, передаваемые по сетям электрической связи, например СМС- и ММС-сообщения, факсимильные сообщения, передаваемые посредством сети „Интернет“ мгновенные сообщения, электронные письма, видеозвонки, а также сообщения, пересылаемые иным способом» — это те самые «иные сообщения», указанные в ст. 23 Конституции Р Ф и в ст. 138 УК РФ.

Таким образом, мобильный телефон содержит охраняемые законом сведения, доступ к которым возможен лишь по решению суда либо с согласия гражданина. За незаконный доступ к таким сведениям установлена уголовная ответственность.

Как указано выше, получить доступ к сведениям, содержащимся в телефоне, сотрудники полиции могут только с вашего согласия или по судебному решению. Но к самому телефону как материальному объекту упомянутые правовые нормы не относятся. Сам телефон сотрудники полиции вправе изъять, например,  в порядке досмотра. При этом они не имеют права получать доступ к содержащимся в нем сведениям. Защищен ли телефон паролем и, соответственно, защищены ли содержащиеся в нем сведения от несанкционированного доступа в случае изъятия телефона — для изъятия телефона значения не имеет.

При этом следует иметь в виду, что Конституционный суд фактически узаконил внесудебный осмотр памяти телефона, или иными словами, доступ к содержащимся в телефоне сведениям, в рамках осмотра, проводимого по уголовному делу. Так, суд посчитал, что исследование информации, находящейся в памяти телефона, изъятого «при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения». Судебный же контроль за таким осмотром и получением данных, составляющих тайну переписки, возможен лишь по жалобе гражданина и лишь постфактум, уже после осмотра. Эту позицию Конституционный суд неоднократно излагал по различным жалобам, и нет оснований полагать, что он изменит её в ближайшее время.

Соответственно, если сотрудники полиции законным образом изъяли телефон (например, как предполагаемый предмет хищения) — у них имеется возможность задокументировать и использовать в качестве доказательства хранящуюся в памяти телефона информацию. Что не исключает технических препятствий в виде блокировки телефона и шифрования хранящихся на нем данных.

Таким образом, сложилась странная ситуация, при которой с одной стороны закон защищает тайну переписки и требует предварительного решения суда для её ограничения; с другой же — допускает внесудебное получение доступа к информации, составляющей тайну переписки, если сотрудники правоохранительных органов каким-то образом смогут получить доступ к памяти законно изъятого телефона.

Впрочем, до сих пор закон (ни прямо, ни в разъяснениях Верховного и Конституционного судов) не возлагает на гражданина обязанности предоставить доступ к этой информации.

Вы вправе отказаться предоставлять сотрудникам полиции доступ к разблокированному телефону, ничего не поясняя. Впрочем, мы рекомендовали бы всё же сослаться на тайну переписки — на тот случай, если сотрудники полиции, не имея осознанного умысла нарушить закон, предъявляют незаконные требования исключительно по его незнанию. Кроме того, это позволит продемонстрировать сотрудникам полиции свою юридическую грамотность, что может снизить их решимость нарушать ваши права.

Вступать в длительные пререкания с сотрудниками мы не рекомендуем. После того, как вы объяснили им, что их действия незаконны, ничего нового вы им не сообщите. Зато сгоряча можете сказать лишнее — например, что-то, что можно квалифицировать по ст. 319 УК РФ «Оскорбление представителя власти».

Если сотрудники полиции настаивают на своём требовании — разумно будет прямо отказаться от его выполнения и предложить, если они действительно считают свои требования законными, оформить протокол об административном нарушении, предусмотренном ст. 19.3 КоАП РФ. Дальше им будет необходимо обосновывать свою позицию уже перед судом.

О том, как действовать при составлении протокола об административном правонарушении и при защите в суде, нами уже опубликованы  инструкции. Вкратце — нужно прочитать протокол, убедиться в правильности его составления, письменно заявить о желании получить его копию и расписаться за неё только после её фактического получения, сделать письменное заявление о рассмотрении дела по месту жительства (если место жительства и место составления протокола находятся на территории, обслуживаемой разными судами)

Действия сотрудников правоохранительных органов, проведенные в рамках уголовного производства или оперативно-розыскной деятельности (ОРД), могут быть обжалованы в судебном порядке. Этому посвящена 125 УПК РФ.  Во всех остальных случаях обжалование действий сотрудников правоохранительных органов возможно в порядке Кодекса об административном судопроизводстве.

Ниже будут приведены инструкции по обжалованию действий сотрудников полиции. В дополнение к ним мы не рекомендовали бы ссылаться на указанную выше позицию Конституционного суда РФ, каким-то образом упоминать её или вообще какие-то доводы или нормативные документы, которые могут хотя бы отчасти подтверждать позицию полиции. Предоставьте своим оппонентам и суду возможность самостоятельно подыскивать и излагать доводы в обоснование выбранной ими позиции. Упоминать о таких документах лучше только после того, как они будут упомянуты иными участниками процесса.

Порядок подачи и рассмотрения судами жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ подробно описан в подготовленной нами инструкции. Она применима к обжалованию любых действий (бездействий, решений) сотрудников правоохранительных органов, совершенных в рамках уголовного процесса или ОРД. Различия будут только в мотивировке жалоб.

Следует иметь ввиду, что Постановление Пленума Верховного Суда Р Ф от 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» устанавливает некоторые ограничения на обжалование. В частности, суд не вправе предрешать вопросы, «которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела». При этом исчерпывающего перечня таких вопросов нет, что дает суду повод отказаться от рассмотрения вопроса о законности практически любого действия следствия и вообще сотрудников правоохранительных органов под тем предлогом, что они «могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела». Иными словами, жалоба не на всякое действие следователя должна быть рассмотрена судом. 

Таким образом, есть вероятность, что суд, в который поступит ваша жалоба на действия сотрудников полиции по осмотру вашего телефона, откажет в её принятии к рассмотрению под тем предлогом, что данное действие не подлежит обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ. В этом случае при обжаловании постановления об отказе в принятии жалобы к производству можно сослаться на позицию Конституционного суда РФ о том, что лица «полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суд в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК Российской Федерации». Иными словами, Конституционный суд говорит о том, что такие действия всё же подлежат обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ.